外资并购我国企业形式评析

所谓外资并购是指外国投资者以取得控制权为目的，对国内企业所采用的兼并或收购投资方式的简称。由于外资并购是以并购的方式进入东道国，因此，它不同于其它的对外直接投资方式，有其特殊性，必须受到东道国有关并购的政策法规的制约。目前我国涉及到外资并购活动的法律文件为数不少，但专门规定的不多，调整外资购并我国企业行为的法律散见于以下法律法规及规范性文件中:《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有企业财产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》、《关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《中外合资合营各方出资的若干规定的补充规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。与外资并购上市公司相关的法律法规及规范性文件主要有:
《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《证券交易所管理办法》、《关于规范上市公司行为若干问题的通知》、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》等。1这些法律文件的颁布和实施对外资并购我国企业起到了一定的规范、指导作用，然而，与外资并购实践的要求相比，现有的立法仍存在很多不足：法律文件效力层次较低；立法内容不完备、存在较多法律盲区；条文散乱不系统，缺乏体系的协调性；立法内容简单，缺乏可操作性；对履行协议、解决纠纷缺乏相应的明确法律规范。我国的并购法律制度必须在保护外资合法利益的同时又不损害我国企业的合法权益。目前，我国企业以多元化的形式存在于市场，根据是否上市可分为上市企业与非上市企业，根据企业的性质可分为国有企业和私营企业，根据企业业务涉及的领域可分为开放行业和禁止行业。由于企业的类型不同、性质不同及国家保护的程度不同，外资在并购我国企业时会遇到不同的问题，本文对最受关注的四种被并购企业进行分析，即外资对我国非上市公司的并购、对上市公司的并购、对特殊行业的并购和对国有企业的并购，并探讨并购时的相关法律制度和保护手段。

一、对非上市企业的并购

非上市企业并购，即外资是在非证券交易所对目标公司(非上市公司)的并购，一般以非公开协商方式进行。对于非上市企业的并购无外乎三种形式：（1）整体收购：外商直接收购中国企业的全部资产，组成外商独资企业。这是外商收购中国企业最为彻底的方式，一般发生于中小型企业。（2）合资控股：在外商和中国企业合资过程中，外商占有股份超过50%，从而取得绝对控股地位，而原有中国企业则成为参股方，以此实现并购的目的，这是外商并购我国企业最普遍的方式。（3）增资控股：外国投资者与中国企业合资时并未取得控股权，而是在合资企业运营中通过增加注册资本，调整股权比例从而实现由参股合资向控股合资的转变，在现实中通常是外商将从合资企业所获利润进行的再投资。2

由此可见，外资在对非上市公司并购时均采用直接并购方式。直接并购是指并购企业直接向目标企业提出拥有所有权的要求，双方通过一定的程序进行磋商，共同商定条件，根据双方的协议完成所有权的转移。

在直接并购方式中，要注意增资控股中的“逼股”、“挤股”现象，即在增资扩股中利用中方投资企业追加投资资金不足而逼抢中方的股份。目前，我国并没有一套完整的关于外资并购的法律体系，所有有关外资并购的法律规范都散见于各部法律中。如此情形下，构建一部统一的《外资并购法》在学术界呼声渐涨。但对其实行“单一制”还是“双轨制”在学术界形成两派阵营。“单一制”是指制定一部涉内、涉外都适用的《并购法》，同时作为国内企业并购和外资并购的标准。不过基于上面的情况，笔者认为我国的并购法或许采用“双轨制”对我国民族工业进行一定的保护更为合适，即在企业并购立法方面区分外国人和本国人，对在增资控股中的外资进行一定的控制。我国毕竟是发展中国家，市场经济正在逐步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力，如果放任外资利用强有力的优势压制我国企业，必然会对我国民族工业形成巨大冲击。事实上，即使发达国家（如，澳大利亚和加拿大）也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”，而采用了分别立法的模式。3

二、对上市公司的并购

上市公司的并购，即以上市型企业为并购目标，外国投资者主要通过购入较大数量的股权来实现。它具体包括以下4 种模式：（1）收购国有股、法人股的直接控股模式，即“北旅模式”（1995 年7 月5 日北旅股份与日本五十铃自动车株式会社、日本伊藤忠商事株式会社签订合作经营协议，五十铃和伊藤忠联合以协议方式，一次性购买北旅不上市流通的非国有法人股4002 万股，占公司总股本的25%）。日本五十铃和伊藤忠控股北旅是中国上市公司法人股向外商协议转让的首例收购案。（2）收购上市公司拟发行的上市外资股，即“赣江铃模式”（1995 年8 月，美国福特公司与赣江铃达成协议，以4000 万美元买江铃新发B 股的80%，占新股票发行完成后江铃总股本的20%，从而成为赣江铃第二大股东）。（3）收购国内上市公司股东股权的间接收购模式，即“福耀模式”（1999 年3 月，法国圣戈班工业集团在香港收购耀华玻璃工业股份有限公司前两大股东——香港三益公司和香港鸿侨公司，得以42.16%的持股比例间接成为福耀公司的最大股东，并派人进驻公司董事会，完成了对福耀公司的间接收购）。这标志着外资借助证券资本市场来并购国内企业的突破。（4）由合资公司控股上市公司，即外资与上市公司组建成立由外方控股的合资公司，然后由合资公司反向收购上市公司的核心业务，从而间接控制上市公司。例如，2001 年3 月，轮胎橡胶与米其林组建合资公司，合资公司斥资3.2 亿美元收购轮胎橡胶核心业务和资产，且由米其林控股。由此，米其林公司间接进入我国证券市场。

由此可见，外资在对上市公司并购时除了直接并购方式以外，较多的采取了间接并购方式。间接并购通常是通过投资银行或其它中介机构在证券市场上收购目标企业已发行、流通的、具有表决权的普通股票，从而掌握目标企业控制权；或并购企业设立控股公司，然后以控股公司的名义并购目标企业。

由于我国股市是改革开放后才开始的，成立时间并不长，对上市公司的审批也非常严格，所以现今能在股市中占有一席之地的基本都是我国实力比较雄厚、影响力比较大、人力资源及其设备管理先进的企业，但较之国外一些历史悠久的跨国大公司来说仍是小巫见大巫。如果这些资金雄厚的公司通过证券市场大量购买某一公司的股份，我国的这些公司就很容易就被收购了。这会给我国带来很多的负面影响：（1）可能导致市场垄断问题。外资企业通过并购取得上市公司控制权，可以实现规模经济和提高行业集中程度。当行业由一家或几家企业控制时，就会产生垄断，垄断将会造成社会福利损失，从而降低了资源分配效率。

（2）外资企业对我国上市公司进行并购，有可能只并购企业优质资产，而将债务留给原有企业，并且按照精简高效原则进行大幅度裁员，增加了社会就业压力。（3）外资企业过多的并购我国上市公司会导致我国证券交易市场被外方控制，一旦外方动机不纯就会造成经济混乱，股民损失惨重。（4）外资并购还会导致外资企业特别是跨国企业之间在中国市场上的竞争的日趋激烈，甚至出现恶性竞争，造成我国市场秩序混乱。进入中国市场的外资企业，资金实力一般都比较雄厚，它们经常以低价倾销的策略先占领中国市场，给我国国内企业带来严重冲击。4所以，无论是从公司自身的存亡还是从稳定国家经济的层面考虑，我们都应该从法律上保护这些上市公司的存在。
从国家方面来说，要尽快完善外资企业并购上市公司的各项法律法规。在外资并购我国上市型企业方面，目前我国主要参照适用的法律法规是1993 年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》（简称《股票暂行条例》）和证监会根据股票暂行条例》制定的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（简称《信息披露细则》），以及1998 年12 月通过的《中华人民共和国证券法》。《证券法》第4 章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全面的规定，但关于信息披露制度、大股东持股变动制度并不完善，对于并购中的一致行动，关联交易亦无规范。《信息披露细则》
中也仅对关联交易作了简单规定，要求公告“收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明”，致使在实践中难以操作。因此，我国目前可以暂时制定补充条例要求收购信息公开：一方面，当外资收购上市公司股份达到一定比例时，必须向国家相关部门递交收购计划书，由国家审批是否有垄断倾向，是否会对国民经济带来不利影响。另一方面，要求上市公司被外资并购时必须通过证券公司对股民进行合理的、有效的通知，以免持股变动致使股民利益受损。

公司出于自身利益的考虑必须学会有效的运用各种法律手段保护自己。举一个非常有趣的案例——日本大港收购深圳爱使公司案：大港公司决定收购爱使公司，爱使公司的股份是“三无股”即无法人股、无国家股、无内部职工股。爱使公司的业绩一直都很不错，并且其经营的业务正好与大港公司互补。收购时爱使公司的股权很分散，最大的股东也只占有４.08%的股份，这意味着收购爱使公司不但前景非常好，而且收购成本很低。当大港公司大举收购爱使的股票达到10.0116%想入住爱使公司董事会时，却遭到拒绝。因为爱使公司的《公司章程》规定：（1）新入公司董事会的成员必须持有股份半年以上；（2）股东换届选举不得超过1/2。我国《公司法》规定中确定了公司章程的地位相当于公司的宪法，所以爱使公司的举措是可行的。这就是著名的“驱鲨剂条例”。诸如此类的对企业生存有至关重要作用的法律我们应予与借鉴并进行运用。

三、对特殊行业的并购

这里指的特殊行业并非是指国防工业、军品制造业等绝对禁止外资进入的国家秘密行业，外资进入这些行业是法律明文禁止的。这里的特殊行业是指诸如像银行业那样掌握国家经济命脉，但又并非完全禁止外资进入的行业。

早在1996 年10 月，亚洲开发银行以约1，900 万美元的价格购买光大银行3.29%的股权，成为第一家参股中资银行的外资银行。随后，又有国际金融公司（IFC）参股上海银行和南京市商业银行。2001 年底，汇丰银行等三家外资金融机构收购上海银行18%的股权。近期的案例则有美国新桥投资集团拟以15 亿元人民币收购深圳发展银行15%的股权，花旗银行斥资6 亿元人民币取得浦东发展银行5%的股权等。另有媒体报道，汇丰银行正在就收购北京市商业银行和广州市商业银行的股权进行谈判。2003 年12 月17 日，兴业银行与香港恒生银行、国际金融公司（IFC）、新加坡政府直接投资有限公司正式签订投资入股协议。
2004 年1 月1 日起CEPA 正式实施后，国内银行业与香港银行业全面合作的序幕也将正式拉开。5如今，我国的四大国家银行工、农、中、建也面临上市的问题，不同于其他银行的是，这四大银行基本占据了我国储备资金的80%以上，牢牢控制着我国的经济命脉。原来一直是国家完全对其掌控，即使在中行和建行上市的初期，国家也不允许外资进入。但是，随着市场的进一步开放，这种国家掌控的局面必将被打破，要避免外资控制中国的经济命脉，则需从法规上与予明文规定。

一般来说，行业的重要性与外资所占的比例是成反比的；对本国越重要的行业，国家就对外资进入要求越严，外资在该行业中出资比例就越低，反之则较高。在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，对一般行业只规定了出资比例的下限，并无上限的规定，只有对一些重要行业才规定了上限。
我国目前的法律法规只明确了外资进入的具体行业和范围，并非均有明确进入的程度。所以有必要完善法律法规，区分不同行业的出资比例及外资进入的程度。只有这样，才有利于我们把握外资进入的情况，防止或减少外资并购我国企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。

四、对国有企业的并购

近几年来，外资企业大举进军我国市场，掀起了外资并购我国企业的浪潮。外资的着眼点主要是投资控股中外合资、中外合作企业或直接收购我国国有企业，出现了饮料、化妆品、洗涤剂、啤酒等行业被外资控股的局面，且势头有增无减，特别是在我国加入WTO 后，外商投资的领域逐步放宽，我国对外商投资的限制将逐渐减少。此外，我国的国有企业改革也为外资并购提供了众多的目标企业。可以预见到，外资并购我国企业的势头将会愈演愈烈。因而，在肯定有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对我国的经济发展有利的同时，还应关注外资并购基可能造成市场的垄断或不良的投机动机。我国对待外资并购的方式不正确或法律的不完善都会对一国经济产生消极影响：（1）外资并购的产业导向问题，即外资的行为准入问题。由于外商投资的目的在于盈利，并购我国国有企业之后，就会将其纳入本集团网络，并根据集团的整体利益来决定该企业的产品种类和产值，而不会关心我国国有企业改革的整体战略，这样势必阻碍我国国有企业布局的优化及产业结构的形成。（2）外资法律地位的不确定。改革开放以来，为了吸引外资，我国给予外国投资者的往往是“超国民待遇”，而不仅仅是“国民待遇”，如我国对国际金融资本进入中国企业很少加以限制，反而是在审批程序予以简化、税收上予以减免，出台各类优惠措施。另外，外商投资者之间的待遇也不尽相同。不少地方政府为吸引外资发展本地经济，也为了显示政府的业绩，纷纷出台各种特殊政策进行攀比和竞争。由于缺乏明确的法律规定，各地做法不同；在不同的地区，并购投资者享受不同待遇，这就造成外国投资者之间的不平等待遇。（3）外资并购国有企业的程序法律不完善。一个是审批制度，由于指导审批的相关规定都是一些部门法规，因而因政出多门而导致审批要求不同，甚至相互冲突。由于审批制度不健全，使得一些地方政府擅自批准出售国有企业，造成国有资产流失的现象。另一个是国有资产评估，外资并购国有企业时往往存在资产评估不实或股权转让价格偏低的现象。（4）相关权益保护法不健全。一方面是中方职工的权益保护问题：按《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外方投资
者应当有对被兼并企业职工的安置计划。但在外资并购中，外方往往不愿意对原有企业的退休职工及剩余人员作出安排。所以，外资并购国有企业时必须有法可依才能保护职工的利益。二是债权人利益保护。被并购的国有企业往往有大量的不良债务，外方常常想方设法摆脱这些不良债务。外资并购国有企业时必须有法可依才能更好地保护债权人的利益。

那么，如何完善我国的法律体系，从而消除外资并购我国国有企业的消极因素呢？

首先，通过立法加强产业政策引导，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。借鉴国外的做法，在处理外资并购国有企业的问题时，我国应当对限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围予以明确。使外资并购符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对于不符合国家产业政策的项目，应从立项、注册、审批等方面进行限制和引导。

其次，完善立法，确定科学的外资并购待遇标准。具体而言，在我国允许和鼓励外资进入的领域应通过法律赋予外资以国民待遇，既要避免歧视外资，也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。各地自行出台的“特殊政策”与公平合理原则相悖的，则应予以取缔，以求在并购中对内外资企业一视同仁，给它们创造一个公平竞争的环境。

再次，通过立法规范外资并购国有企业的程序。在审批制度方面，应建立一套专门的外资并购审批制度，用统一的法律法规来规范审批程序，明确审批权限，强化审批责任，简化审批手续，合理确定审批时限。在国有资产评估方面，应加强和规范对外资并购国有企业的国有资产的评估和监管。

最后，建立相关的法律体系。完善《劳动法》和《社会保障法》方面的法律法规，维护中方职工的合法权益。通过法定程序保护债权人的利益，在并购中应对债权债务进行清理并发布公告，规定债权人有权对并购提出异议；对于有异议的债权人，并购企业应当清偿债务或提供相应的担保；出让国有企业所得的
收入，首先应当用于支付职工安置费用，再偿还企业债务，并保证国有企业债权人公平受偿。对于为逃避债务而进行的并购，应严格予以禁止。6

参考文献（从略）

（责任编辑：尹瑞、晁宇、胡艺红）

6 黄莹著：《对外资并购我国国有企业的法律思考》，载《经济杂谈》2004年第3期。