外国投资者并购中国企业基本法律要点浅析

近年来，随着中国改革开放进程的深入，中国对外资引入的需求方向和方式也在不断地发生变化。同时，随着中国国内企业的公司化建设，越来越多的外国投资者开始选择对中国企业或资产直接收购加以运营的方式在中国投资。这就导致外资并购在当年外商直接投资中的比例不断上升，呈迅猛发展的势态。

对于中国律师来讲，外国投资者并购中国企业所涉及到的法律业务是比较新的非诉讼法律服务领域。这类项目的操作复杂程度高，非常值得我们加以学习、研究和多多参与。在经济国际化大潮的背景下，中国律师的积极参与将有利于维护中国企业的利益。而在为外方提供法律服务时将可协助外资收购方减少收购中的法律风险，为收购后下一步的企业经营打下良好的基础。

由于外国投资者并购中国企业所涉及到的法律问题较多，在此本人仅从外资收购的法律依据、收购主体和收购客体三个方面来进行一定的探讨，因为，无论如何，这三个方面的内容是一起外资并购最基本的问题，基础性问题。

一、外国投资者并购中国企业的法律依据

外国投资者要并购中国企业，必须遵循相关的中国法律法规。对于这方面的法律法规主要有三个层面：

1、直接针对外国投资者并购中国企业的法律法规。

当前，关于外国投资者在中国并购企业的最直接、最重要的法律依据是二OO六年八月八日由中国商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称为“并购规定”）。这个规定在原有的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称为“暂行规定”）的基础上修订而来，自二OO六年九月八日起施行。与原《暂行规定》相比较，《并购规定》大大充实了内容,针对性和可操作性明显加强。该规定尤其对近年来一直受到强烈呼吁而无法突破的境内外企业通过交换股权的方式来进行达到并购目的的问题进行了专门性规定，从而使这种方式的操作有了进一步明确的法律依据和指导。这是《并购规定》大大突破原《暂行规定》的重要方面之一。这部规定也是本文就外国投资者并购中国企业的几个法律要点进行分析的主要依据。

2、针对外商投资企业的法律法规。

无论外国投资者采取何种并购方式，外国投资者并购中国企业后形成的企业，其中都会有外资的成分，也就是会形成外商投资企业，即“三资”企业。因此，我国关于“三资”企业的法律法规也是外国投资者在并购中国企业时应注意遵守的，因为并购行为的结果不能违反我国“三资”企业法对“三资”企业的各项法律规定。这一点在为外资并购设计未来企业的公司股权结构、公司经营管理机构的设置等基础性问题时就必须考虑到，加以参照。另外，我国对外商投资企业的其它方面的法律法规和指导性文件也必须纳入参考的范围。如关于并购后企业的经营范围问题，应参照《外商投资产业指导目录》。该目录禁止或限制的行业，无论外国投资者采用何种方式，并购何种中国企业依然将受到禁止和限制。不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。还比如被并购企业为境内上市公司的，应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续等。

3、一般意义上普遍遵守的法律法规。

既然并购行为针对的是中国企业，发生在中国，这些行为当然应遵守中国的各种相关法律法规。在前述两类法律法规没有明确规定的情况下，其行为则应参照通常性的法律法规的规定。如并购后企业的变更或登记，除参照前述法律法规的规定外，大量的基础性问题应参照《公司法》和《公司登记管理条例》。在税收方面，并购行为涉及到的各方当事人应按照中国税法规定纳税。在企业外资的进入和汇出方面，应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。另外，还要特别引起注意的是外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章及产业、土地、环保等方面的政策。

二、外资并购行为的主体

要处理外国投资者并购中国企业的问题，首先就要界定哪些“外国投资者”根据中国的法律法规采取并购中国企业的行为时将被视为“外国投资者”，其并购行为和并购后果应遵循《并购规定》和“三资”企业法等相关法律法规的规定。

（一）      采取并购行为的一般性主体

虽然《并购规定》并没有明确列明哪些主体是并购中国企业的“外国投资者”，但是，根据《并购规定》第二条的规定，不管外国投资者是并购境内企业还是收购境内企业的资产，其最终都将使该境内企业成为外商投资企业或通过设立外商投资企业来运营该资产。因此，外国投资者并购中国企业其直接后果就是新的外商投资企业的出现。而根据我国的“三资”企业法，外商也即外国投资者可以是外国公司、企业和其它经济组织或个人。所以，可以并购中国企业的外国投资者可以是外国公司、企业和其它经济组织或个人。

需要注意的是，《并购规定》在不同的条款中的规定也透露出了对并购主体方面的一些特殊规定：

1、根据《并购规定》第55条第1款的规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，应适用《并购规定》。所以，外国投资者在中国境内设立的投资性公司虽具备中国企业法人的性质，但其并购中国境内企业时，仍被视为外国投资者。

2、根据《并购规定》第55条第3款的规定，外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照该规定办理。

3、根据《并购规定》第60条的规定香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照该规定办理。这与我国对港、澳、台地区一贯采取的政策是一致的。

（二）      采取并购行为的主体资格方面的特殊要求。

前面我们讨论的是并购行为的一般主体问题。但并不是并购主体只要是以上范围内的外国公司、企业或自然人就可以采取并购行动，在《并购规定》中有针对一些特定情况下的并购主体是有特殊要求的，包括：

1.以股权作为支付手段并购境内公司时的境外公司的资格问题。

根据《并购规定》第27、28条的相关内容，当外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司时，也即当境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为时，该境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除《并购规定》中规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。所以，在以股权作为支付手段并购境内公司时，不是任何公司的股权都是可以作为对价支付手段的。这些可作为对价支付的股权应是在有完备法律制度的地区的，有良好记录的上市公司的股权。应该讲，这个规定固然使股权并购中的股权支付手段方式采用的一种限制，但也体现了对中国企业资产的保护用心，防止出现中国企业资产被境外低价股权套取利益的情况。

2.采取并购行为的主体，其并购行为不能形成垄断。

关于这一点，在《并购规定》的第五章也即第51条至54条专门进行了反垄断审查的内容。也就是采取并购行为的主体（包括其关联关系的企业）或由于该主体加入的并购行为中的有可能形成一定的垄断特征，将受到中国相关政府部门的严格审查。

（三）有中国境内公司、企业或自然人背景的境外并购主体的问题。

近些年在我国一些地区和产业领域，出现了以“假外资”的手段（就是一些境内企业或个人以其控制的境外企业或个人、亲属的名义，来收购境内企业或设立外商投资企业）来获取国家对“三资”企业的优惠政策的行为。另外，为了在境外上市，募集企业发展资金，也出现了中国境内公司、企业或自然人在境外设立企业，再回来收购其关联的境内企业股权或资产到境外上市的情况。在这样的背景下，在境外设立的有中国公司、企业或自然人背景的境外公司到中国通过企业并购手段实现商业目的的情况也越来越多。

对于这些情况，国家并没有采取一律不允许或一律放任的情况，而是通过在在《并购规定》中的一些相关规定，引进“实际控制”和“反规避”原则，通过明确此类主体并购的法律后果是否有利于其实现商业目的的方式，来达到控制此类主体实施并购行为的目的。

1、“实际控制”原则和“反规避”原则。

在《并购规定》的第9条、第11条和15条中，都有相关的内容，规定对于境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联的境内公司的，应报商务部批准。当事人不得以任何方式规避前述要求。可见，政府允许关联企业进行并购及境内主体实际控制的并购。但政府享有知情权，对外资并购实行全方位的监管。而当事人不得采取任何规避的措施。当然，到目前为止还没有相应的处罚条文。这是急待完善的方面。

    2、境内主体以其控制境外公司名义并购境内企业的，所设立的外商投资企业原则上不享受优惠待遇。

    在《并购规定》第9条对此有相关规定，除非：

（1）该境外公司认购境内公司增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上；

（2）该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上；

（3）该实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的。

3、对特殊目的公司的特别规定

近年来，境内企业为实现境外融资的目的，通过设立境外公司然后反向收购境内企业的模式进行红筹上市。如能够实现中外企业进行换股，则将方便此模式的操作，并大大促进中国企业的国际化。

针对这种情况，在《并购规定》中专门有特殊目的公司进行并购的规定。特殊目的公司是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司（《并购规定》第39条）。这些境外设立的特殊目的公司，应符合中国《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，已向商务部申请办理核准手续。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用《并购规定》的规定。根据此定义，如果境内主体控制的境外公司进行境外私募、引进风险投资而发生的并购，只能适用本规定关于境内主体控制的并购行为的一般性规定，而不能适用针对特殊目的公司的特别规定。

4、不构成外资并购的行为：

根据《并购规定》第58条的规定，境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。所以，这类行为构不成外资并购行为。

三、外资并购行为的客体

那么，外国投资者并购哪些中国企业就构成了《并购规定》下的并购行为呢？并购行为的客体有哪些呢?

《并购规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。” 所以，外资并购行为的客体是中国境内的非外商投资企业或非外商投资企业的资产。

首先, 外国投资者并购的应该是中国境内的非外商投资企业，也即非“三资”企业。

其次，外国投资者并购行为具体指向的对象，也即并购行为的具体客体可以是：

1、中国境内企业股东的股权。

2、中国境内公司的增资。

3、外国投资者设立外商投资企业，通过该企业协议购买境内企业的资产且运营该资产。

4、外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产

此外，根据《并购规定》第55条第2款的规定，外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照该规定办理。

根据《并购规定》第55条第4款的规定，外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用该规定。

还有一个与外国投资者并购中国企业股权有关的值得讨论的问题就是境内公司原自然人股东是否能作为外商投资企业中方投资者的问题。

根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的相关规定，中外合资或中外合作企业的中国合资方或合作方应为中国的公司、企业或其它经济组织。所以，一直以来中国的自然人是不能与外国投资者直接进行合资合作成立中外合资、中外合作企业的。中国的自然人也不能直接作为中外合资、合作企业的股东。但是，随着中国私营经济的迅猛发展，很多以自然人为股东的企业也在不断寻求对外合资合作的机会。而且，也有越来越多的外国投资者愿意以收购股权的方式并购中国私营企业。所以，在原《暂行规定》的第10条第3款规定“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”。而在新的《并购规定》第57条则规定“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”所以，目前此问题即不是不允许，也不是以自然人股东是否在原公司已享有一年的股东地位为依据来处理这个问题，而是纳入了审批机关的统一考量范围。这固然是扩大了自然人股东得以与外资合作并保留股东地位的机会，但从另一方面讲，这在增强中国政府审批机关的控制力的同时，也使这一问题存在了一定的不确定性。

外资并购问题涉及的内容很多，很多问题也很新。相信随着我国经济多样性的进一步发展和我国法律体系的不断完善，外资并购行为会有更大的发展，中国律师也将承担越来越多的责任。