外资并购交易方式和法律顾问工作

　　十六大以后，中国经济开始进行结构性的重大调整，这种空前的产业整合为跨国公司到中国投资以及调整在华投资策略提供了机遇。一般情况下，很少会有企业主动退出一个微利行 
业，更多的是通过外在的市场并购来实现退出。因此并购在一段时期内将成为解决中国经济资本配置结构问题的主要途径之一，特别是未来3－5年，并购将成为影响中国企业生存状态的一个重要因素。

　　随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及我国资本市场对外开放的法规和办法的相继出台，标志着我国资本市场的开放领域形成了从WTO协议框架下外资并购业务的开放。新的政策表明，只要不是国家产业政策限制、禁止的行业，外资都可以并购；即不仅可以并购上市公司（含国有股和法人股），还可以并购国有企业（包括大型国有企业）以及民营企业，外资可以并购的目标企业涵盖了多种组织形式与所有制形态的境内企业，表明外资并购的制度性障碍已经基本排除，外资开始逐步成为中国资本市场的一支重要力量。

　　但是，企业并购并不仅仅是一种财务行为，它还应包括企业人力资源管理、产业整合和资产重组在内的一系列运营行为；同时伴随并购产生了大量风险比如管理风险、资金风险、行业风险、外汇风险和法律风险等等。所以如何在并购中涉及最优的并购方案以更好的进行产业整合和风险控制，就成为并购成功与否的关键。本文将就外资并购交易方式和法律顾问的工作做一简单介绍，供大家探讨。

　　一、涉及外商并购国内企业的法规环境

　　涉及外商兼并重组国内企业的现行法律框架主要由《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《合资企业法》、《合作企业法》、《外资企业法》、《公司法》、《证券法》等法律规章构成。

　　二、并购常见方式

　　1、直接收购股权：境外投资者通过与境内企业（包括外商投资企业）签订股权转让协议或收购协议直接收购境内企业股东（投资者、出资人）的股权，实施对该企业的兼并重组。也有境内企业在被收购前先行分立、剥离资产、理顺产权和债务关系，然后整体出售以优良资产组建的公司或其股权。

　　2、收购资产：外商直接购买境内企业的有形或无形资产（如技术、商标或服务标志、字号、品牌以及土地使用权等），并以该资产为生产经营要素，按新设企业模式组建合资或独资企业。

　　3、增资扩股：外方作为新加入股东以增资形式参股投资，实现股权和资产重组，调整公司治理结构。

　　4、先设立外商投资企业，再实施投资并购：中方资产整体评估后，外方与拟收购的中方共同兴办合资公司，在合资合同中约定外方拟收购部分的相应股比；合营公司用其注册资金购买拟收购部分的中方资产。

　　5、外商投资企业或其分支机构境内投资收购：在不违反国家产业政策及外商投资企业再投资等法规政策的前提下，投资者以境内法人名义收购内资企业资产、股权，或参与投资联营，实现间接购并重组。

　　6、外商投资企业之间或外商投资企业与内资企业之间的合并：境外投资者可通过其在华设立的全资子公司或控股公司与境内外商投资企业或内资企业合并的方式，间接实施兼并重组。

　　7、通过债转股、购买上市股票证券、股权置换、股权或资产招标拍卖、收购投资母体、产权交易等方式实施间接购并。

　　8、交叉混合型；上述方式兼备或其中若干方式交叉组合。

　　三、外资并购的特点

　　1、谋求绝对控股：外资并购国内企业，一般都明确提出控股在51％以上。

　　2、地区性、行业性、集团性并购国内企业：近几年来，外商凭借雄厚的资本和所享有的政策倾斜优势进入中国市场，整个地区、整个行业甚至跨行业的并购国内龙头企业，并购后企业资产规模迅速扩大，形成市场上的垄断地位。

　　3、外商并购重点是经济效益或发展前景较好的大中型企业：国内的一些企业，特别是国有企业，基础较为雄厚，市场知名度及信誉度较高，有较成熟的市场销售渠道和受众群体，经济效益较好，具有较大的发展潜力。外商并购这类企业，特别是其中的‘龙头’企业，将给投资者带来可观的投资回报，这类企业因而成为外资并购的重点，而对亏损、效益差的大中型企业，外资一般不予并购。

　　四、外资并购活动中法律顾问的基本业务

　　1、外资市场准入方面的法律法规调研：法律顾问需要首先研究拟收购企业所在行业的外资准入政策，准入方式、行业营运法律规范等。

　　2、审慎的尽职调查：对拟收购企业的合法存续手续、股权构成、资产状况、债权债务、经营活动、人员等进行资料收集并给予分析意见；同时对于尽职调查中发现的问题是否能构成收购中的重大法律障碍提供分析或解决方案。

　　3、设计并购的主要方案：根据外资产业政策和尽职调查的分析，法律顾问拟定收购主要方案，是股权收购？资产收购还是增资扩股，或者是交叉混合方式。在制定收购方案中要先解决收购活动中的政策障碍，同时还需考虑收购方案的成本。

　　4、起草收购协议等一系列法律文件并参与购并双方的谈判：根据收购方案，法律顾问需要起草一系列的法律文件来安排收购中涉及的股权、资产、利润、债权债务、企业组织架构、外汇收支、担保、税收、人员等事项。此外，法律顾问还需对双方收购谈判中出现的新问题及时确定解决方案。

　　5、协议签订后，协助双方逐步落实协议中约定的各项安排，促使交易得以完成。

　　6、根据收购协议，在交易完成时根据交易的全部活动出具法律意见，分析交易的合法性。

　　五、外资并购法律操作的主要问题和难点

　　1、相关法规缺乏统一性、完整性、配套性和规范性，审批程序不明确；产权界定、股权评估等收购要素的法律依据不足。

　　2、主管部门、审批部门、登记注册部门之间协调不够，把握的尺度和标准不一，影响交易完成的准确性。

　　3、对于内资企业被并购后，外方未及时出资或交割股权价款，该企业是否享受外资企业待遇以及如何验资等问题尚无公认的理论指导及法律指导。

　　4、并购交易中的并购报告制度即信息披露问题，尚无法律指导意见。

　　5、并购交易中企业原职工的安置问题，由于各地政策不统一，不配套，尚无公认的解决方案