外资并购我国企业的法律问题初探
 

外资并购是指境外投资者为了整体经济战略目的或其它某种目的，通过一定渠道和支付方式，兼并和收购国内企业的全部或者部分资产或者股权（股份），从而对后者的经营管理拥有实际的或者绝对的控制权。外资并购，从本质上来看是企业的产权交易行为，以东道国的公司制企业为目标企业，境外投资者为并购方，实现跨越国界（地区界）的对企业的兼并与收购。

随着经济的全球化和国际直接投资的发展，跨国公司和国际投资者通过在世界范围内建立技术战略联盟，以参股、控股与并购等方式整合各国的资源，抢占国际市场份额。在我国引进外资的过程中，境外投资者具有强烈的并购国内企业的内在需求。外资并购我国的国有企业，作为一种产权交易的商业行为和发展战略，其目的和动机一般包括：1、并购国企中的龙头企业，利用国企技术、人才、管理、设备、品牌等优势以及劳动成本低，原材料价格低的特点，获得企业的协同效益。2、通过对目标国企的收购，进行注资和无形资产进行整合，强化经营管理，以获取盈利。也有部分境外投资者利用我国国企改制中的一些漏洞，低价收购国企，然后进行包装到境外上市融资或者倒卖出售，从中谋取高额利益。3、看好中国的经济发展势头，通过整体收购某行业具备实力的数家国企，整合资源后，直接形成竞争优势，收购国企，往往能通过收购国企而绕过关税壁垒和贸易的摩擦，并降低交易费用。通过收购国企还能消除国内竞争对手的抵制，将竞争对手转化为合作伙伴，降低发展风险；跨国公司往往还能通过换股并购，债权转股权或者对亏损国企利用亏损递延条款实现合法免税。

近年来，外资并购中一般并购方都追求绝对控股，或通过增资扩股实现绝对控股，并且利用并购国内龙头企业，强强联合，并享受我国对外资企业的特殊优惠政策，占据大比例的市场份额，从而占据实际的垄断地位。

一、外资并购我国企业的相关法律适用

我国为规范境外投资者出台了三部法律及其实施细则，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》。这三部法律主要是规范外商在我国的新设企业，对于外资并购则缺乏有效的规范，自2001年以来，国家经贸委（商务部），国家工商总局、国家外汇管理总局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》以及由外经贸部（商务部）、国家税务局、国家工商总局、国家外汇管理总局发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，中国证监会发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。

在《利用外资改组国有企业暂行规定》中，规定了外资并购国有企业产权交易中，目标国有企业国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置，转让价格，转让比例，付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等产权方面的问题的操作。同时，还规定了凡属于《外商投资产业指导目录》禁止的产业，外商不得参与改组，规定须由中方控股或相对控股的企业，改组后及运营中应保持中方的控股和相对控股地位。对于外资并购国企的产权转让、股权转让、债权转让以及资产出售、增资扩股均予以适用。

在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，对外资并购的原则、程序、审批都做出了相关规定，为外商收购境内企业股权或认购增资或增发股份，设立外商投资企业后则买并运营境内企业资产，购买境内企业资产后以该资产作为投资设立外商投资企业等形式进行投资提供了具备操作性的法律依据。另外，外商投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%，如果低于25%，则应按现行设立外商投资企业的审批和登记程序进行审批和登记。

在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中，规定向外商转让上市公司国有股和法人股，必须在《外商投资产业指导目录》下进行部分上市公司的国有股、法人股受到限制或不能转让的一律不得转让。涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核，涉及国有股管理的，财政部负责审核，重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定，向外商转让国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。上市公司国有法人股向外商转让后，该上市公司不享受外商投资企业待遇

二、外资并购我国企业的法律问题

境外投资者并购我国的国有企业，引进了我国急需的资金、技术和管理模式，有利于劳动生产率的提高，盘活国有资产存量，推动了企业向现代企业制度迈进步伐。但是，在我国外资并购中依然存在着诸如“超国民待遇”、国有资产流失、反垄断限制等方面的问题。

国有资产流失主要是国有企业的所有权人缺位，内部个人控制现象严重，客观上为资产流失提供可趁之机。一些地方政府为了局部利益和当届任期内的业绩，急于利用外资并购解决企业包袱，以牺牲国家利益为代价，以压价国有资产转让价格来吸引外资。同时，外资并购国企，一般都未经公开招标、拍卖程序，或交易价格不透明，无可参照的市场标准，经常发生外资支付的资本、技术被高估，而中方国有资产中商标、专利、商业秘密和商誉价值被低估甚至遗漏。

跨国公司并购我国国企的目标是控制企业，占据大份额的市场，从而改变市场结构，取得市场支配地位，进而形成垄断地位。我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，规定了可能出现过度集中，妨碍正当竞争和损害消费者利益的情况时，投资者必须执行的报告、听证、审查及审查豁免的制度，但我国的《反垄断法》一直未出台，而《反不正当竞争法》内容又并不完善，同时，缺乏一部操作性强的《外资并购审查法》。故在对跨国公司的垄断地位的约束、跨国公司并购国企过程中垄断地位的约束及跨国公司并购国企过程出现的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊行为的扼制等方面尚须通过立法来加强。

外资在收购我国上市公司时，由于我国目前A股尚不能完全开放，多数采用间接收购的方式来实现。外资间接收购我国上市公司大体有两种模式：一是境外投资者通过在中国境内设立由其控股的外商投资企业收购国内上市公司，如“格林柯尔并购科龙”案，二是外国投资者通过收购我国企业中原外资股东的股东权从而达到收购国内上市公司的目的，如“福耀模式”。外资间接收购我国上市公司，一定程度上冲击了国家产业政策、强制要约收购义务、关联交易规则等制度。

三、外资并购我国企业中收购股权与收购资产之利弊之比较

在外资并购我国企业的案例中，绝大部分是通过收购的方式进行的，只有很小一部分是合并的方式。外资并购从收购的角度，可分为股权收购和资产收购。股权收购指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而取得对目标公司的控制。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购被收购方全部或实质全部的资产而接管被收购方的营业。

股权收购中收购公司成为目标公司控股股东，目标公司的原有债务由目标公司承担，但因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着重大影响 ，因此在收购之前如因调查不清楚、信息不对称，甚至出售方故意隐瞒和误导，而导致股权收购的负债风险。而在资产收购中资产的债权债务状况一般比较易于查清，或有债务相对较少，因此，资产收购的收购方只需关注资产本身的债权债务一般不会因被收购方的债务问题 而导致收购风险。在税务缴纳方面，股权收购中纳税义务人是收购公司和目标公司的出售方股东，但纳税负担一般不会太重。而在资产收购中，出售方股东因出售资产所实现的收益一般要交纳增值税、营业税、所得税、契税、印花税等，而出售方的纳税负担又通过交易价格转移给收购方，造成收购成本的增加。另外，如果采用吸收合并的兼并方式，发生的纳税负担也是较轻的，而且国家为了促进结构调整和产业发展，往往对合并采取税收优惠政策 。

在相关第三者权益影响方面，股权收购中，影响较大的是目标公司的其他股东或合营者，《公司法》规定，股权转让必须有过半数股东同意且其他股东有优先购买权。《中外合资经营企业法》规定，合营一方向第三者转让全部或者部分出资，须经合营他方同意。而在资产收购中，对收购方影响较大的是资产担保人、抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人，收购资产须取得相关权利人同意或者履行对相关权利人的义务。债权人同意对公司的收购行为非常重要，否则可能因相对方的债权人依据《合同法》中规定的撤销权，请求判决撤销该资产收购合同，而导致收购失败。

四、外资并购中律师的作用

自从《外国投资者并购境内企业暂行规定》出台以后，外资并购逐渐活跃，外资的并购是一项比较复杂的工程，应当聘请律师提供其专业的法律服务。律师作为专业法律服务人员，在境外投资者并购境内企业的中，主要作用是。（一）尽职调查：在这个阶段，律师主要代理境外投资者对境内企业的主体资格、债权债务关系、资产的合法性进行核查。（二）参与谈判：由于境外投资者对中国的法律法规、市场状况不熟悉，所以在价格策略上很难做到有的放矢、击中对方弱点。律师参与谈判可以为境外投资者争取价格上的回旋余地。（三）并购协议设计：在大的框架通过谈判敲定之后，要通过并购协议来落实一些细节问题，如股权转让如何实施，企业职工如何安置，报批职责分工及付款进度等。（四）合资合同及公司章程设计：一般外商投资服务中心会提供相应的范本，但合同和章程是今后合资企业运作的纲领，必须给予高度重视，要充分考虑各方股东的权利、利益和责任，以及公司管理的科学性、运作效率等多方面的因素，并结合修订后的《公司法》的有关规定以及参照一些国际上先进的经验，通过制订一部好的章程来保证收购运作。（五）文件准备及报批：尽管我国政府一直在精简办事程序，但目前需要准备的文件还是高达十几项，不过需要准备的文件一般办事部门会有提示。需要注意的是这个环节可能需要一些前置程序，比如经营范围调整、企业名称变更等。（六）工商税务变更登记：工商变更登记比较简单，按照程序办理就可以。税务变更登记则考虑并购之后可以享受哪些优惠政策。此外，律师在外资并购境内企业法律事务中需要准备并报请审批的文件清单有：申请书、股东决议、合同、章程、股权转让协议、资产评估报告、投资者身份证明文件、被并购境内公司所投资企业的情况说明、被并购境内公司营业执照复印件、被并购境内公司所投资企业营业执照复印件、职工安置计划、外商投资企业批准证书存根、组织机构代码证复印件、市场竞争情况说明，等等。

在外资并购中，许多相关问题值得律师反思，并从中寻求解决的方案。在世界经济一体化的今天，从事公司法律事务和涉外经济法律事务的律师，不仅应当全面研究国内法律，还要研究国外的法律，并善于借鉴国外一些先进的做法，做一些探索性的和突破性的尝试。