外资并购中的税收问题及其对策研究
文/邹宏志  何杨   

随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及我国资本市场的对外开放的法规和办法的相继出台，我国对外资并购国内企业的制度性障碍完全消除，由此引发了新一轮的外资并购高潮。大规模的外资并购活动在推动我国企业实现规模效益、增强企业竞争力的同时，也带来了一系列的严峻问题，尤其是出现的所谓“斩首并购” 趋势，已经引起了各级政府和理论界的高度关注，而西方发达国家对涉及国家经济安全的并购活动都给予高度的关注和限制。目前，我国在税收政策上关于外资并购的规定，一方面对内外资实行差别待遇，不利于国内企业参与并购竞争；另一方面对外资并购中危害国家经济安全的行为缺少导向性的限制和规定，不仅不利于对外资并购进行规范和引导，而且助长了恶性外资并购的发展，亟待进行调整。

一、外资并购的经济动因及其影响

     外资并购的主体有广义和狭义两种，狭义的仅限于外国的企业法人，广义的则包括所有由外资控股的企业，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制。至于如何确定该投资是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，但在规范外资并购时，如果继续采用这一标准，就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。在2003年1月实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。

改革开放以来，中国长期将引进外资作为经济增长的拉动点，对外资并购实行较为优惠的税收政策，地方政府甚至展开吸引外资的税收竞争，外资并购的政策环境相对宽裕。同时，一些国有企业产权不明晰，体制转变滞后，提供了大量的廉价并购对象，使得外资并购在中国的范围和程度不断增加。概括起来，外资在中国并购的目的主要有：

一是通过并购生产类上市公司拓展中国市场，使中国企业成为其国际产业链条的一部分。

二是通过并购消费类上市公司抢占中国巨大的内需市场。例如，由于零售业是中国入世后最先全面开放的行业,现在正被外资当作抢占中国巨大内需市场的切入口。

    三是通过并购资源类上市公司获得中国资源。我国在稀有金属、有色金属等资源类行业中,特别是我国矿产储备量占全球前列的一些重点龙头企业,已上市的公司为数不少,而某些资源储备更是未来新能源、新技术所必须的原材料。另外,在这些资源类的加工企业中,也形成了地区性或者国际性的加工龙头企业。国际资本对资源类上市公司的并购使得一些不可再生资源被外资所掌握。

因此，如果说正常的并购行为是市场经济的产物和催化剂，但对部分外资在中国具有垄断性的并购却不能完全掉以轻心，任其发展，可能会排挤国内企业进入，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性，甚至危害到国家的经济安全。而税收作为国家调节经济发展、引导投资方向的重要政策工具，在企业的投资决策中发挥着相当的影响力。因此对外资并购的宏观调控中离不开税收作用的发挥。

二、西方发达国家对外资并购的税收政策

在美国、欧洲等发达国家，对外资对国内企业的并购普遍采取的是比较谨慎的态度，税收政策上也是有条件给予免税待遇，以避免对国家经济安全的影响和税款的流失。

（一）美国对外资并购的税收政策

美国税收制度对并购交易划分为两类，即免税并购和应税并购。是否应税一般取决于交易的支付方式，如果以现金或债务方式购买目标公司的股票或资产，通常为应税交易；而收购价格以股票或资产的方式支付通常被视为免税并购。在应税收购中，卖方实现的利得或损失必须得到税收方面的承认；在免税收购中，卖方转让资产并不会立即产生利得或损失，在这一背景下免税只意味着税款的递延。主要包括以下两种情形：

1、资本输出交易

此种交易下，美国居民个人或公司将资产转让给外国公司，可以是应税转让或免税转让。支付方式可以是股票、资产或两者的混合形式。根据美国税法，受让方为某些外国公司时要征税，例如，当美国人将增值的美国公司股票转让给受其控制的外国公司时，交易要征税。

（1）应税和免税的外向交易

    美国税法对免税转让美国公司的股票给外国公司设有限定条件，但是允许外国大公司以股票换股票的形式收购股票被广泛持有的美国公司。免税交易通常要面临特殊的检查，如公司的设立、重组和清算等。税制设计的目的在于从本质上阻止内在价值增加的财产向外转让时逃避美国税收，利得的性质和来源根据假定的应税销售结果来确定。如果财产转移出美国使用是出于外国公司受让人的经营需要，出让财产的公司就不会形成利得。

（2）无形资产的外向交易

向国外转移无形资产通常根据该项资产的使用效率或者转让的情况重新确定价格，每年收入额根据资产的使用年限来确定。与美国税制规定的特许权使用费不同，该项收入承担的国外税收不能扣除。

2、资本输入交易

美国税制对此种交易也做了限制性规定，目的在于避免免税收入流人美国国内。一般税收规定是，外国公司的出让人不能在美国实现利得，但是该出让人可以在美国从事经营业务。只要美国的受让公司执行这一规定，重组并不会影响出让人的分支机构的纳税义务。在此前提下，外国公司的收益或利润可以转到国内公司。

如果外国公司的收益没有在美国纳税，对外国公司进行重组使其并人美国公司将面临一个基本问题，即美国公司能否接受外国公司资产的计税成本。根据目前的税收规定，在外国公司进行清算时，其全部或部分的历史收益应视为股息，至于比例应根据外国公司是否为美国受控公司以及接受清算资产的股东所占股份是否达到10％来确定。

可见美国对内外资企业并购的股权转让等行为在税收上进行了一定的限制，尤其是在免税待遇上有严格的规定，来限制本国公司股权的对外转让和减少税款的流失。

（二）其他国家对外资并购的税收政策

    从研究中我们发现，市场体制较为成熟的国家都对外资并购在税收上都进行一定的限制。如在德国，公司法规定跨国收购中当一个人收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局，当收购产生或加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。法国通过宣扬“经济爱国主义”，来抵挡外资的收购。韩国也对获得大量免税利润的外国投资基金进行了限制。

三、我国对外资并购的税收政策现状及其问题

外资并购在中国发展的不同时期，在国家的税收政策上都有所反映，并不同程度地发挥了调控作用。

（一）1995年之前，我国还没有现代意义上的外资并购。当时为了取得稳定的原材料和配套件供应，生产国家急需产品，出现了中外合资经营企业与国内企业的再合营。为了将其作为扩大吸收外商利润再投资的一种形式，财政部出台了《关于中外合资经营企业与国内企业再合营如何征税问题的通知》(财税字[1986]306号)，规定如果该新办的企业属于国家鼓励发展的项目，外资股权比例在25%以上，并经国家主管部门及其授权机关批准的，可视为中外合资经营企业，按中外合资经营企业所得税法的规定缴纳所得税，并享受有关的税收优惠待遇。

    （二）外资并购在中国开始之后，由于引发的诸多问题，由于外资并购国有企业引发的诸多问题，1995年9月国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》，外资并购因此进入长达4年的低潮期，但对于外商投资企业和外国企业转让其持有的中国境内、外股权则没有加以限制。如国家税务总局《关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》(国税函发[1997]207号)规定：在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。

（三）从1999年8月，国家经贸委颁布《外商收购国有企业的暂行规定》，明确了外商可以参与购买国有企业开始，外资并购在中国进入了复苏期。各部委也出文对外资参与重组和处置国内不良资产、受让国有上市公司非流通股等行为进行规范。2003年3月13日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合颁发了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并于2004年4月12日开始实施。至此，中国并购市场终于对外资全面放开。

2003年5月28日，国家税务总局出台了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》（国税发[2003]60号）。该《通知》规定：外国投资者按照《暂行规定》的有关规定并购境内企业股东的股权，或者认购境内企业增资，使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的,可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。

除此之外，财政部、国家税务总局还相继出台了关于外资并购中的所得税、营业税、契税的相关文件。对现行外资并购的税收政策进行梳理，则不难发现其问题主要体现在以下几个方面：

一是部分税收政策出台都具有当时特定的背景，很多是为了解决某个具体的问题，因此造成税收政策支离破碎，不成体系。在现行难以对税收制度进行全面改革的前提下，税收政策也应该随着经济形势尤其外资并购发展趋势的变化进行调整。

二是内外资并购重组业务存在着差异。根据国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]l18号)的规定，内资企业在股权并购中取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业的应纳税所得额，依法补缴企业所得税。外资企业不仅具有并购上的资金、规模优势，而且享受税收上的优惠政策，并购成本大大低于内资企业，不利于内资企业的公平竞争。

三是税收政策对外资的普通并购和影响国家经济安全的行业进行垄断性并购没有进行区分和限制，而是给予普遍性的优惠政策，不利于对这些行业的并购进行合理的规范和控制。

四、对完善我国外资并购税收政策的建议

在我国市场经济快速发展并与国际接轨中，内外资企业的兼并与收购应该有利于公平有序的良性竞争，有利于民族企业成长和产业结构调整，有利于国家经济安全和长远发展。因此，完善我国外资并购的税收政策是对其进行规范和引导的必要措施。

（一）统一内外资企业并购的税收政策，创造中性、公平的税制环境。

    2003年之前，我国税收政策对外资并购的导向是优化外资并购环境，消除制度障碍，相继从制度上降低企业在并购时发生的增值税负担，对转让企业全部产权和股权的转让都不征收营业税，原有资金账户的原贴税票继续有效，股权转让中不征收契税等。这些政策对当时吸引外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，提高我国利用外资水平起到了一定作用。

但是随着我国加入WTO以及外资流入激增带来的各种问题，尤其是垄断性外资并购对经济产生的影响，现在税制建设的长远战略应该是构建中性、公平的税制环境，为内外资的平等竞争创造良好的市场环境。借着两法合并之际，应该对外资的税收优惠政策，包括并购的优惠政策进行清理，使内外资企业在并购市场上能够公平的竞争。

（二）完善相关配套制度改革，适时出台税收政策

税收政策的出台一方面要为我国经济与社会发展的需要服务，另一方面要考虑相关制度的现状和政策的可操作性。如果税收政策要对外资并购行为进行引导和调控，首先必须先有相关部门对外资并购的性质、影响进行评估，而评估的准确性离不开一个有效的资本市场和市场化的资产定价机制，有赖于我国资本市场股权分置等改革的进一步实施和完善。

其次，目前我国还没有颁布《反垄断法》，对外资垄断性并购的限制缺少法律的依据。对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，还可能有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于我国自身经济的发展，也符合我国利用外资的根本目的。

（三）加强反避税的力度，更好地实现税收的政策目标

随着我国进一步融入世界经济的广度和深度不断加大，外资并购在中国的日益活跃将是一个必然的趋势。我国对外资并购的税收政策应该从最初的吸引外资、避免双重纳税，加强反避税和宏观调控的力度，转为实现对外资并购的适当控制垄断、倡导自由竞争、鼓励真实重组、打击偷漏税等多重政策目标。