对《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之解读

    
    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》①（以下简称《证据规定》）第35条规定：“诉讼过程中，当事入主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本条的中心词本是有关举证时限的规定，然而，笔者以为，该条关于举证时限以外的内容更为引人注目，它所涉及的法理以及给实务界所布置的适用课题，颇具研究价值。本文拟从以下视角做些探讨。
    一、本条是关于法官释明规定的典例
    现代民事诉讼发展的趋势之一便是各国民诉法典普遍确立了法官释明规则。所谓法官释明，是指在民事诉讼中当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张或陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。②
    自由资本主义时期，法官在民事诉讼中处于绝对中立、消极的地位，当事人主义被推向极至。因此，西方资产阶级早期的立法并没有关于法官释明的规定。至十九世纪晚期，由于普遍认识到极端当事人主义的负面效应，尤其是出于对程序效率价值等的关怀，法官释明规则顺其自然而被各国民诉法典所确立。例如，《日本民事诉讼法》第112条第1项规定，审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。
    在我国，传统上长期奉行的是超职权主义的民事诉讼模式，法官对诉讼程序的指挥、操纵本来就具有绝对的权威，因此，法官释明并未成为特别的法律规则，更未成为专业话语进入学界的研究视野。但是，自上世纪80年代末以来，与经济体制改革的目标相适应，我国民事司法领域在大力推进审判方式改革，其方向就是兼采当事人主义与职权主义之长，实现市场经济体制下诉讼模式的转换。应当说，最终确立的是以当事入主义为主导的诉讼模式。相应地，作为原本为中国生疏的“法官释明”，在近年不仅成为学界不少学者感兴趣的专业话语，而且已有若干上升为具有法律效力的程序规则。笔者以为，《证据规定》第35条即是关于法官释明规则的典例，在类型上属于除去不当的释明③。
    有论者认为，《证据规定》第35条关于法官的诉讼请求变更告知义务突出表现了法院以职权对当事人处分事项的干预，与我国审判方式改革当事人主义的趋向不一致。笔者不以为然。其实，《证据规定》确立此一法官释明规则，较好地体现了当事人主义和职权主义的统一，使民事诉讼须围绕诉讼请求进行的理念得到具有法律效力的规则的支持。既往，审判实践中经常出现脱离原告主张的诉讼请求而为判决的情形，如原告请求判令被告履行合同并承担违约责任的诉讼中，法院未作释明，不告知当事人变更诉讼请求，在审理后迳行认定合同无效、判令返还货款或商品。往后，根据《证据规定》法官释明规则，上述背诉而判、无诉而判的现象应予遏止。
    二、“应当告知”的不只是“可以变更诉讼请求”
    前文虽然肯定《证据规定》第35条是关于法官释明规则的典例，但这并不意味着该条规定在文字表述、涵义确定上是周延和完备的。根据该条规定，法院“应当告知”当事人“可以变更诉讼请求”这一点是明确的。但，在上述情形中，法官是否应当同时告知当事人可以变更诉讼标的?不甚明了。这即是规则漏洞。适用中，法官就需为漏洞补充。笔者认为，依目的性扩张之法律漏洞补充方法④，应当将“可以变更诉讼标的”和“可以变更诉讼请求”共同作为该条中法官“应当告知”的内容。
    所谓诉讼请求，是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出如何处理的主张。而传统意义上的诉讼标的则直接指当事人争议的民事法律关系。诉讼请求与诉讼标的如影随形，关系至密。在《证据规定》第35条规定的情形中，假如法院仅仅告知当事人可以变更诉讼请求，而不同时告知当事人可以变更诉讼标的，即生如下问题：法院裁判在什么样的事实根基上进行?如果法院仅仅根据自行认定的法律关系的性质或者民事行为的效力进行裁判，则是依职权变更了诉讼标的——而这又明显有违民事诉讼的基本原理。因为，处分原则是最能反映民事诉讼特质的一条原则。按此原则，最终决定何者为审判对象的应当是当事人而不是法院。而审判对象乃受诉讼请求和诉讼标的的共同制约。因此，法院在告知当事人可以变更诉讼请求的同时应相应告知可以变更诉讼标的。惟有如此，才可能保证法院判决不背离当事人之诉。
    三、法官为告知义务之时机
    在《证据规定》第35条规定的情形中，法官应当在什么时限告知当事人可以变更诉讼标的和诉讼请求?应该说，这是该条文本含义又一模糊之处，由于界定不清，适用中易生歧义。该条使用了时间术语“诉讼过程中”。如果撇开其所居规则条文而从一般意义上审视，“诉讼过程中”包括的时间域较宽：起诉与受理阶段、审前准备阶段、庭审阶段等均在此时间域内。对此，笔者认为宜采限缩解释方法⑤。具体而言之，法官只能在法庭调查和法庭辩论终结后，告知当事人可以变更诉讼标的和诉讼请求。道理很简单：具体个案法律关系的性质或民事行为的效力属于法官把握的案件事实的范畴，而“依法公开审理案件，案件事实未经法庭公开调查不能认定”（最高院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第5条第一款）。因此，法院根据案件事实对该案法律关系的性质或民事行为的效力作出与当事人的主张不一致的认定，不能在起诉与受理阶段或审前准备阶段完成。相应地，法官告知当事人变更诉讼标的和诉讼请求的，亦不能在此阶段完成而只能在法庭调查和法庭辩论终结后进行。但是，这并不意味着法院经过此次庭审即可径行裁判。当事人在法院为告知义务后，如果变更了诉讼请求，法院应当重新指定举证期限并围绕新的诉讼标的、诉讼请求组织庭审。
    四、法官未为告知义务或告知不当之法律后果
    在《证据规定》第35条规定的情形中，如果法官末作释明，法律后果如何?这至少涉及到本条法官释明的性质界定。
    关于法官释明的性质，大陆法系民事诉讼立法例上有的将其作为法院的权能对待，有的将其作为法院的义务对待，还有的既将其作为法院的权能，又将其作为法院的义务对待。⑥
    笔者以为，讨论法官释明的性质，不能脱离具体规则、具体文本。显然，根据《证据规定》第35条之规定，不难得出法官有权告知当事人“可以变更诉讼请求”的结论。另一方面，该条中“告知”前有“应当”加以限制，因此，此处在强调法官释明权的同时，也暗含了“释明”作为义务要求的一面。既然告知当事人“可以变更诉讼请求”是法官的义务，那么，法官如果未为告知义务，后果如何?对此，《证据规定》本身未作规定。法官在应为而未为告知义务的前提下，可能有两种判决结果：一是审理案件的法官不适当地认为当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与其根据案件事实作出的认定是一致的，直接依当事人起诉的原始诉讼请求而判。二是当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法官根据案件事实作出的认定不一致，法官未告知当事人可以变更诉讼请求和诉讼标的而背离当事人的诉求、依职权直接下判。
    笔者认为，上述两种情形，均属程序违法。而且，在当事人以其为由提起上诉后，二审法院应视其为程序违法事由，将案件发回重审。同样，上述情形也是当事人据以对生效裁判申请再审的法定事由。否则，《证据规定》此处作“应当”规定就显得毫无意义。
    当然，法官如果告知不当（例如，当事人据以起诉的合同本为有效，而法官却不当地告知合同无效并告知当事人得以变更诉讼请求），一样成为程序违法事由，是上诉后发回重审以及当事人启动再审的事由。
    五、当事人拒绝变更之法律后果
    法官告知当事人“可以变更诉讼请求”只是问题的一个方面。基于多种考虑，当事人可能拒绝变更诉讼标的和诉讼请求。设若当事入主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法官根据案件事实作出的认定不一致、而当事人又拒绝顺应法官的认定作裁判根据上的相应变更，法官应该如何判决?不告不理是民事诉讼的基本个性。在我国既往的审判实践中，此个性未得充分展现。最明显的例子就是诉讼标的、诉讼请求并未成为法官决定裁判范围的有效制约。《证据规定》第35条虽然从正面规定了“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，但并朱进一步规定当事人拒绝变更之法律后果，这不能不说是一大缺憾。
    笔者认为，在上述情形下（即当事人拒绝变更诉讼标的和诉讼请求），法院经过审理后，应当以判决驳回当事人的诉讼请求。在此，最忌讳的做法就是：判决理由与诉讼标的、判决主文与诉讼请求并未形成对应关系，当事人诉的是一套，法官判决的是另一套。
    如果再深一层次思考，这实际上涉及到本条规定与一事不再理原则的关联。兹举一例说明：某原告以其与被告之间的合同无效为由，向法院起诉，请求法院确认合同无效并判令被告返还财产。法院受案后，经过法庭调查和听取法庭辩论，合议庭认为合同有效，于是行使释明权，告知原告可以变更诉讼请求。但原告拒绝变更。法院在此种情形下，只能判决驳回原告的诉讼请求。此判决生效后，原告如果仍以该合同无效为由，向法院起诉并提出与第一次相同的诉求，那么显然与一事不再理原则相冲突。但，在前判决生效后，原告虽然又向法院起诉了前合同，但此次是以该合同有效为由并以此为前提提出相应的诉讼请求，那么，此次起诉不违一事不再理原则。
   
    ■注释：
    ①2001年12月6日最高人民法院审判委员会通过，2001年12月21日最高人民法院公告公布，自2002年4月1日起施行。该《证据规定》第34条的内容是：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”
    ②江伟、刘敏《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社，2001年12月版，第321页。
    ③我国有学者将法官释明权划为以下几大类：诉讼请求不清楚的释明、诉讼请求不充分的释明、除去不当的释明、证据材料不充分的释明以及当事人忽视法律观点的释明。参见注释②第344-346页。
    ④目的性扩张之法律漏洞补充方法是依法理补充法律漏洞方法之一。它是指为贯彻法律规范意旨，将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡诸法律目的或其基本思想，系争法条文义涵盖之案型之种类显属过狭，而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型，纳入系争法条之使用范围。见黄建辉《法律漏洞•类推适用》，第82页。转引自梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第279—280页。
    ⑤所谓限缩解释，又称缩小解释，指法律条文之文义过于广泛，不符合立法真意，乃限缩法律条文之文义，使局限于其核心，以正确阐释法律意义内容的解释方法。参见注④梁慧星书第223页。
    ⑥参见注②第347页。