|
 亚马逊法律书店(五折起免邮寄费)
关键字:专业律师推荐,律师免费咨询.免费法律咨询,律师事务所,法院,法律,广州市律师,广州律师,深圳市律师,深圳律师,惠州市律师,惠州律师,全国各地律师.法律顾问,公司法律顾问,企业法律顾问.合同法,民法,刑法.
第二节 双务合同履行中的抗辩权
一、 阐释
合同的履行抗辩是延缓合同履行的抗辩权，它不是消灭合同履行的永久抗辩权，一旦抗辩事由消失，合同将继续履行。合同法中规定的同时履行抗辩和不安履行抗辩，是双务合同中对抗请求权或者否认对方权利主张的法律手段，分别规范双务合同中没有先后履行顺序和有先后履行顺序两种情况。履行抗辩权的规定与双务合同的性质有密不可分的联系。所谓“双务合同”，从字面意思理解即可知，合同双方当事人互享债权、互负债务，一方债权的实现有赖于另一方债务的履行，因此一方履行债务必以另一方债务之履行为前提，这一切都决定了，双务合同的当事人必然都期望对方能为其履行提供现实的保证，当出现有危债权实现的可能性时，法律应当提供制度保护债权人的利益。
1、同时履行抗辩
同时履行抗辩是指，在双务合同没有约定履行顺序的情况下，合同当事人一方在对方尚未履行债务之前，有权拒绝对方的履行要求；在对方履行不符合合同约定时，有权拒绝其履行要求。
2、不安履行抗辩
不安履行抗辩适用于有约定履行顺序的双务合同中，当事人一方依照约定应当先履行债务，但由于对方在缔约后财产状况恶化，有危及后履行债务一方履行能力的可能，应当先履行的一方当事人如有充分证据证明对方可能无法履行的，可以行使不安履行抗辩权中止自己的履行。
法律允许行使不安抗辩权的情况有，对方经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，一旦对方提供了适当担保，应当恢复履行；对方无法提供担保的，中止履行方可解除合同。不过，如无充分证据证明，中止履行方须承担违约责任。
二、相关法律法规
《合同法》
第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，有履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一） 经营状况严重恶化；
（二） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三） 丧失商业信誉；
（四） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知一方。一方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，一方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
第三节 合同的保全
一、 阐释
我国原有立法没有合同保全制度，只是在现行合同法中才作出了规定。合同的保全是指，“法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权，以保护其债权。”合同的保全是合同对外效力的体现。
我们知道，合同从成立、履行到效力保证都最充分地体现了债的相对性的特点，因此，长期以来，大家习惯地说，合同（乃至债）的效力只及于合同关系双方，其原因在于，合同权利是一种债上请求权，它不象物权那样具有对不特定人的支配权，请求权的产生基于合同双方的约定，故而请求权只能存在于合同双方当事人之间，即债权人不得向第三人主张债权，债务人亦不得向第三人清偿债务。然而，这种对债以及合同关系的狭隘理解是有违法律关系本来面目的。我们现在已经习惯了对民法体系作德国式的划分：民法由总则、物权编、债权编、婚姻家庭编和继承编组成，德国法体系的缺陷之一就是，该结构无法清晰地反映物权与债权的体系性关系，两者分别作为绝对权和相对权的独立立法使得它们之间的差异被不正常夸大了。事实上，物权与债权都是财产权的子概念，如果从财产权的角度来分析，它们都具有绝对的排他权利属性。况且，就一个处于合同关系之中的债务人而言，其所有权状况与其履行义务的能力是密切相关的，而其所身处的各类关系是复杂多样的，因此，在某一特定合同关系中的债权人完全有理由相信其权利可能无法实现的情况下，仍然要求债权人由于请求权没有对抗第三人的效力坐视不顾，于法于理都没有道理。正是因为这样，法律才明文规定了代位权和撤销权两种合同保全制度。
1、 代位权
合同法第七十三条规定代位权指，因债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权（但该债权专属于债务人自身的除外）。法律的规定十分明确，债权人行使代位权的目的在于使自己的债务得以实现，因此，债权人行使债务人之债权时须以自身债权的实现为限，超过这一范围的，代位权人无权行使。至于债权人行使代位权是否会危及债务人之债权，只要法律对代位权的行使作出了严格的适用条件和法定程序，便不必担心。（1999年司法解释已对代位权的行使的有关诉讼问题作了规定）
2、 撤销权
合同法上的撤销权是指，因债务人放弃其到期债权或者以明显不合理的低价或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。行使撤销权保护债权人的债权之实现比行使代位权更直接、有效，同时，它意味着对他人法律关系的否定，因此，法律赋予债权人该项权利是有除斥期间规定的，合同法第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内那样行使撤销权的，该撤销权消灭。
二、相关法律法规
《合同法》
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成顿号，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
三、司法解释
法释[1999]19号
（代位权）
第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一） 债权人对债务人的债权合法；
（二） 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三） 债务人的债权已到期；
（四） 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁岗哨向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
第十六条 债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼的，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，应当提供相应的财产担保。
第十八条 在代位权使眼色中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力之前，应当依法中止。
（撤销权）
第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让超出的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让超出的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（期间）
第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
第五章 合同的变更和转让
第一节 合同的变更
一、 阐释
合同的变更有所谓“合同的大变更”和“合同的小变更”之分，合同的大变更是广义上的合同变更，指合同的内容和主体发生变化，合同的小变更是狭义上的合同变更，仅指合同内容的变化。合同的主体发生变化，指合同的债权人或者债务人发生变化，由第三人取而代之，但合同的内容不发生变化，因为内容和主体的变更有所区别，因此统一合同法采用了分别立法的方法，在第五章规定了合同的变更和转让。
合同法对合同的变更只有两个条款的规定，并且没有明确规定合同变更所适用的条件，但当事人在合同成立后，在双方一致的意思表示之下达成合同变更的协议，应该是合同自由原则的应有之意，所以，合同的变更须具备的起码条件是原合同有效成立和双方就合同变更的内容达成一致协议。
通常而言，合同的变更是合同内容局部的变更，是对原合同内容的修改或者补充，比如合同交易数量的变化、合同交易地点的改变、交易时间或者交易方式的改变，至于合同内容的变更是否可以涉及合同实质条款还颇受争议。我国合同法第十二条规定合同的内容一般应包括（一）当事人的名称或者姓名和住所、（二）标的、（三）数量、（四）质量、（五）价款或者报酬、（六）履行期限、地点和方式、（七）违约责任、（八）解决争议的方法，这里面既包括了合同的实质条款和一般条款，因此，合同的变更究竟可以适用于哪些条款合同法并无明确规定。最受争议的是合同的标的是否可以进行变更，因为合同的标的是合同的实质条款，标的的变更，可能改变合同的基本权利义务关系，所以大部分学者认为，合同实质条款的变更实际上已经导致了原合同关系的消灭，产生了一个新的合同，这种变更已经不是合同法意义上合同内容的变更了。
二、相关法律法规
《合同法》
第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
第二节 合同权利的转让
一、 阐释
合同权利的转让属于合同转让的一种，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的行为。合同权利的转让以不变更合同的内容为前提，是债权人处分自己权利的行为，但法律规定须得通知债务人才能发生效力。债权人转让的权利应该包括与转让之权利有关的从权利，受让人同时取得抗辩权，债务人亦可以对抗原债权人的抗辩权对抗受让人。
二、相关法律法规
《合同法》
第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下 列情形之一的除外：
（一） 根据合同性质不得转让；
（二） 按照当事人约定不得转让；
（三） 一种法律规定不得转让。
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让人对债务人不发生效力。
第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以相受让人主张。
第八十三条 债务人接到债权转让通知后时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
三、司法解释
法释[1999]9号
第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
第三节 合同义务的移转
一、 阐释
1、合同义务的移转
合同义务的移转，又称合同义务的转让，或合同义务的承担，是指合同的一方当事人，将其合同义务的全部或部分转移给第三人，由第三人承担合同义务之履行的制度。
合同义务的移转包括两种情形，即合同义务的全部移转和部分移转。合同义务的全部移转即指合同的一方当事人将其全部的合同义务转移给第三人，由第三人向合同的另一方履行合同义务，而移转方不再承担原合同义务之履行。合同义务的部分移转是指合同的一方当事人将其合同义务的一部分转移给第三人，由第三人和移转方按照他们达成的约定共同向合同的另一方履行合同的义务。
在双务合同未开始履行的情况下，一方将其合同义务全部移转给第三方并不意味着移转方退出原合同关系，移转方仍然享有原合同的权利，但义务却由第三人承担。而在一方将其部分合同义务移转给第三人的情况下，移转方除仍享有原合同的权利外，还和承担人一起向合同的另一方承担义务，但是，除非有特别的约定，这种义务的承担不是连带责任。总之，一般情况下，不管是合同义务的全部移转还是合同义务的部分移转，原来双方之间的合同关系都会转变成由原合同的双方当事人和受让人共同组成的三方之间的债权债务关系，在这种债权债务关系中，原合同义务的转让方或只享有权利而不承担义务（在其移转全部合同义务的情形），或既享有权利又承担义务（在其只移转部分合同义务的情形），原合同另一方当事人的权利义务保持不变，而合同义务的承担人则只承担义务、不享有权利。
一般认为，合同义务的移转包括两种方式，一是通过第三人与债权人签订协议的方式，二是通过第三人与债务人签订协议的方式。在第一种方式中，因为债权人直接与第三人订约，表明其知晓第三人的债务履行能力，并同意由第三人代替债务人履行原合同义务，而且债务的免除不会给原合同的债务人带来任何的不利益，所以，债权人与第三人签订协议后，只需通知债务人即可产生债务移转的效果。在第二种方式中，因为债务人的履约能力是债权人的权利能够实现的一个重要保证，如果债务人不具有履约能力，债权人即使诉诸法律，最终也不能实现自己的权利，所以，债务人与第三人签订协议后，还须征得债权人的同意，才产生债务移转的效果。在这种情况下，债权人的同意是债务移转协议的生效要件。除此之外，还有一种特殊情况，即法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，当事人就义务的移转达成协议后，还必须办理有关的批准、登记手续，否则，移转义务的协议不生效力。
债务移转协议生效后将发生如下效力：第一，在债务全部移转的情况下，由债务承担人代替原债务人履行债务，而原债务人不再履行。如果承担人不履行债务的，债权人仅得向承担人而不能向原债务人请求履行债务或要求其承担违约责任或向人民法院请求对其强制执行。在债务部分移转的情形，由债务承担人和原债务人按照约定各自向债权人履行债务，而且承担人和原债务人也只分别对各自的违约行为向债权人负责。第二，原合同的从义务也一并移转给承担人，但专属于原债务人的从义务不得转移。这些可以转移的从义务可包括合同履行中的附随义务，如通知义务、协助义务、保密义务等，以及非属于债务人自身的从义务，如违约金、利息债务等。不得转移的从义务包括：担保从义务、债务人决定以自己的劳务作为利息支付之抵偿的从义务等。第三，债务人基于原来债权债务关系而享有的对抗债权人的抗辩事由移转给承担人。
2、合同权利义务的概括转让
合同权利义务的概括转让是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括的继受这些债权债务。因为《合同法》第89条明定合同权利义务的概括转让不适应第84条可部分移转债务的规定，所以合同权利义务的概括转让应不包括一部分合同权利义务的概括转让，而仅指全部合同权利义务的概括转让。与合同权利的单独转让和合同义务的单独移转不同，合同权利义务的概括转让意味着原合同的一方当事人退出合同关系，而承担人则成为合同新的一方当事人。
合同权利义务的概括转让包括两种方式，即意定的概括转让和法定的概括转让。意定的概括转让是指合同的一方当事人经过对方当事人和第三人的同意将其合同的权利义务全部移转于第三人继受，而自己脱离原合同的权利义务关系。法定的概括转让是指在某些特定的情况下，合同一方当事人的权利义务无须征得合同对方当事人的同意而直接移转给第三人承受。无任哪种方式，权利义务的概括转让只会发生在双务合同中，因为只有在双务合同中，双方才会有互为给付的可能性，才能产生权利和义务的一并转让。在单务合同中，当事人要么只承担义务要么只享有权利，这样只能产生单纯的权利转让或单纯的义务移转。
合同权利义务的意定概括转让是指一方当事人与第三人订立协议，并经相对方的同意而将合同的权利义务移转给第三人，由第三人全部承受原合同中的权利义务。意定概括转让必须由让与人和第三人达成一致协议并取得另一方当事人的同意，才发生权利义务移转的法律效果。因为概括转让既包括债权转让又包括债务移转，而债务移转是要征得债权人同意的，所以，为保护合同相对方的利益，合同权利义务的概括转让必须经相对方的同意，否则，该转让无效。另外，根据《合同法》第87条的规定，如果法律、行政法规对合同权利义务的转让要求办理特定手续的，除让与人和第三人达成协议并征得相对方同意外，还须依法办理一定的手续，转让方为有效。
法定概括转让，是指在两个或两个以上的企业合并成一个新的企业时，或在一个企业分立成两个或两个以上的新企业时，由新企业承担原来企业合同的权利义务。企业分立或合并后，根据法律的直接规定，由新企业承担原来企业合同的权利义务，这既不需新、旧企业的协商，也无需取得合同相对方的同意，所以被称为法定的概括转让。实际生活中，企业分立与合并的现象比较普遍，为了防止企业利用分立或合并的形式逃避债务，更好地保护合同相对方的利益，法律规定合同的权利义务不因一方当事人的变更、消灭而消灭。一些企业在实践中为了逃避履行合同义务，往往将企业的一部分资产分离出去设立一个新企业，并约定由新设立的企业承担原合同的全部义务，但事实上新设企业根本无力履行原合同义务，这样原合同相对方的权利就得不到实现。因此，《合同法》对企业分立后的责任作了明确具体的规定：1，分立后的所有企业负连带责任。即尽管新、旧企业之间有对原合同义务如何承担的约定，但这种约定对合同相对方无效。2，在规定分立后的所有企业负连带责任的同时，允许债务人与债权人有特别约定，即约定不负连带责任或只由其中一方承担全部责任。当然，这种约定只是债务人与合同相对方（债权人）的约定，如果仅仅是债务人分立时对于变更后的当事人债务承担作出约定，这种约定只具有内部效力，不能对抗债权人。
二、相关法律法规
1、《中华人民共和国合同法》
第84条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。
第85条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第86条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
第87条 法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第88条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。
第89条 权利义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至83条、第85条至87条的规定。
第90条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
2、 《中华人民共和国民法通则》
第44条 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
|
|
[南方律师在线]总站|
广州分站|深圳分站|顺德分站
发表评论 
打印本文 
推荐本文 
加入收藏 
返回顶部 
关闭窗口
:::专业律师推荐
