近来因胡戈的《馒头》吵的沸沸扬扬，许多包括法律界人士在内的笔者撰文发表对此事件的看法，陈凯歌也表示要诉诸法庭追究胡戈的侵权责任。作为一个从事知识产权研究的良知者，不得不谈谈自己的拙见。

综合一下媒体公开发表的观点，部分赞成侵权，部分反对侵权，比例基本持平。侵权说认为，《无极》作为电影作品，享有著作权，胡戈在未经陈凯歌允许的情况下，擅自对《无极》进行修改和使用，侵权了作品的修改权、保护作品完整权和使用权。退一步讲，就算胡戈出于个人研究和学习使用，大量网络传播的事实，也足以让他吃不了兜着走。 非侵权说认为，《馒头》是对《无极》的评论性合理使用，再则，观众也非常喜欢《馒头》，侵权的说法会扼杀此类作品的创作和传播，无疑伤了群众的心，不反映群众意志的法律我们宁肯不要。

本人认为，侵权抑或不侵权的界定，必须以事实分析为依据，以法律适用为准绳。任何感性的猜测和评论都是不可取的。

根据事件的发生经过，我们可以认定以下几个事实：

1、《馒头》运用了《无极》、《中国法治在线》、上海马戏城、走进新时代歌曲片段等素材，以一个馒头引发的血案为主线，形成了自己的小电影。

2、《馒头》中引用的素材没有经过原作品人的同意，当然也包括没有经过《无极》作品版权人的同意。

3、《馒头》仅限于网络传播（几家商业网站参与了传播）和个人欣赏，并没有用于营利和其他用途。

由于诉争发生在版权领域，所以应当以版权法律法规为依据，对以上事实进行分析。

首先，《馒头》本身是作品。根据著作权法的规定，构成作品需要三个要件：独创性、思想和表达的二分性、可复制性。《馒头》虽然以很多现存的作品为素材，但是胡戈创建性地以一个馒头引发的血案为主题，运用自己独特的构思和对白技术，把一个刑事案件鲜活地表现出来。毫无疑问《馒头》应该是一个独立的作品，就算取用的素材侵犯了他人的著作权，也不能否认《馒头》本身的作品性。因为，作品的构成判别与否侵权了他人的著作权没有任何关系。

其次，《馒头》应该构成衍生作品。衍生作品是指在原作品的基础上加入了作品独创性的成分后，形成的主体思想或者体裁与原作不相同的作品。这其中强调的是作品表达的独创性。不同于汇编作品的是，后者在于独特的编排方式和材料选取方式，而并没有改变单个作品的内容和表达形式。衍生作品仅仅把原作作为参考的材料，表达的思想和内容都不同于原作品。但是，两者共同的是都要经过原作品人的许可。因此，如果以《馒头》本身构成一个新作品，不足以抗辩侵犯《无极》的版权。因为，衍生作品要经过原作品人的同意。此事件中，胡戈没有征求《无极》作品人的同意，所以不能以构成衍生作品排除版权侵权。

对原作品的使用不需要经过原作者的许可，也不需要支付报酬的只有合理使用的情况。结合此事件，根据著作权法规定，胡戈不侵犯《无极》的著作权只能有两种情况，一是个人学习、欣赏和研究使用；二是出于批评和评论适当引用。在《馒头》作品的开头，胡戈宣称本作品“仅限本人自娱自乐，仅限个人欣赏”，结合作品的使用情况可以认定《馒头》确实仅用于娱乐，没有任何其他商业用途，但是后来网络的大量传播，又否定了个人欣赏和学习使用。这里可否以研究使用作为合理使用的根据，需要分析。提到研究，往往很多人总是误解为只有本行业的专家和学者才用于研究。其实不然，笔者觉得，研究的主体应当包括任何人，这是宪法确定的。本事件中的胡戈虽然不是一个制片人也不专门从事影视作品的创作，但不能否认他可以研究《无极》作品的创作思路和表现手法，事实上《馒头》对《无极》前后两个馒头情节安排失误的批评也反映了胡戈确实对《无极》电影进行了一番研究。还有一点关键的是，胡戈客观上对《馒头》进行了传播，被有些人认为这伤害了《无极》作品的市场，应该构成侵权。我觉得这种说法大错特错，对作品的研究使用并没有禁止传播，要不然大量发表的论文和论丛不都侵权了所引用作品的著作权吗，这显然是荒谬的。所以，无论传播与否并不影响个人研究使用原作品的合法性。总之，从个人研究的角度来看，胡戈并没有侵权《无极》的著作权。

从批评和评论的角度来讲，胡戈也没有侵犯《无极》的著作权。既然宪法赋予公民的批评的自由，那为什么不可以对一部电影进行批评和评论，难道仅仅因为《无极》是一个腕创作的吗？我们经常说，作为个人要进步，离不开别人的批评；作为单位要发展，离不开客户的批评；作为群体要发展，离不开个体的批评；作为民族要发展，更应该对来自各方的批评宽容和容忍，如此，才能不断摈弃坏毛病，保持肌体的健康成长。不知从何时起，我们变得不能容忍别人的批评，某个方面的权威不允许同行和小辈的批评，怕掉了面子；政府的一些高官不允许下属和百姓的批评，怕失去了地位；所谓的一些名流也不允许别人的批评，怕损害了名声，丢掉了金钱。我们的社会在这些压制面前，变得日益的猥琐、沉闷和抑郁。要自由、要活力、要发展，离不开像胡戈这样大胆批评，锐意进取的仁人志士。我觉得胡戈批评的好，一些人图谋曲解法律，打击报复也不会得逞。有人提出，《馒头》对《无极》市场造成了负面影响该怎么办？我认为这需要两面性的分析，批评导致的市场损失，是应该导致的损失，是作品面向市场应该付出的代价。作品差，还不允许批评，这还有公理吗？市场差，归罪于观众的批评，这还有正义吗？另一方面也应该看到反面宣传有时候不仅仅没有损害原作品的市场，反而扩大了原作品的市场。至少就我个人来说，是看过《馒头》之后，想研究是否侵权，才看的《无极》。没有客观翔实的证据怎么能说《馒头》就造成了《无极》的负面影响呢。

最后，从美国版权法“滑稽模仿”的理论也可以认定，胡戈并没有构成侵权。所谓的滑稽模仿是指处于娱乐和嘲讽的目的，运作原作品的口吻和体裁，创造性地表达一个新的主题或者思想，达到对原作品批评的目的，以产生一个搞笑性的或者戏谑性的后果。《馒头》事件，完全符合这样一个理论。但是我们国家的版权法上没有此理论，怎么办？这没有关系，实际上，滑稽模仿理论的目的在于娱悦观众、读者或者听众，而弱化版权侵权的可能。按照我国版权法上的批评性合理使用理论，可以覆盖滑稽模仿理论，所不同的是，批评是从创作手法上界定合理使用，滑稽模仿是从创作目的上界定合理使用。

还有少数人主张，《馒头》侵犯了名誉权，我认为这种界定比较离谱了。《馒头》在创作过程中，虽然引用了《无极》中一些片断，但没有丝毫的歪曲和篡改，更没有人身侮辱和贬损性的成分。如果说指出了导演所犯的面后两个馒头矛盾的低级错误，但是这种批评是客观的，并没有人身攻击性的成分涵盖其中。

综述之，我认为胡戈的《馒头》没有侵犯《无极》作品的版权和人身权。反而，我觉得有必要呼唤越来越多此类优秀的作品出现，繁荣群众的文化生活，缓解生活压力带来的心理疾病，推动批评评述类作品的发展，提高人民的创作水平。 [完]